他们把握问题的能力和研究水平一般学者达不到
学界早有对上述观点的不同看法。
实际上，刑事政策刑法化的层次，关注的是刑法对刑事政策的作用关系的一面，因其牵涉的是刑事政策的法治化命题，故具有超越刑法领域的重要意义。由于立法本身属于政治系统的活动，故刑法立法的刑事政策化首先属于政治系统的内部运作。
刑事政策的刑法化体现的是刑法对于刑事政策的反作用影响，经受这种反作用影响之后，刑事政策自身的地位与内涵也变得有所不同。一方面，我们需借助刑事政策的灵活性和及时性来处理和应对社会转型时期的诸多社会变化和现实问题，实现刑法的刑事政策化。对于始终得不到适用而基本处于休眠状态的宪法规定而言，其作为规范的有效性明显令人生疑。刑事政策在作用于刑法体系的同时，自身也必然受刑法体系的反作用的制约。(12)[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第173页。
鉴于保障基本权利与制约国家权力在现代社会的至关重要性，当宪法无法切实地履行这样的使命时，作为部门法的刑法可以也应当承担起其中的一部分责任。⑨参见梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。但在合宪性审查理论中，合宪性审查的结论并不是非此即彼，在合宪与不合宪之间存在着多种过渡形式。
第五，要对法律中与宪法明显不一致的地方作出必要的处理，要么通过宪法解释和法律解释的方式来保证法律与宪法内容关系的一致性，要么对法律与宪法不一致和相冲突的事项提出修改宪法和法律的建议。注释： ①田伟在《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》一文中指出：未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查职能，应以规范审查为主要内容，审查对象应扩大至法律，且应以事后审查为主。这种立法困境毋庸置疑会影响到全国人大宪法和法律委员会今后所开展的合宪性审查工作。然而，宪法第5条第3款规定的法律不得同宪法相抵触，根据什么程序和机制来审查，统观宪法和相关法律法规的规定，都是言语不详。
对于全国人大宪法和法律委员会来说，在协助全国人大及其常委会履行宪法实施监督职能的过程中，最重要的工作就是要依法对那些提请合宪性审查的对象进行认真审查并作出相应的处理意见供全国人大及其常委会作为决策参考。党的十九大报告指出：党政军民学，东西南北中，党是领导一切的。
⑥韩大元在《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》一文中指出：为了有效衔接相关职权，更名后的宪法和法律委员会应通过一定的机制与程序，严格区分合宪性审查与合法性审查、宪法问题与法律问题之间的界限，抓紧建立健全合宪性审查的配套程序与机制。由全国人民代表大会制定的只有《国务院组织法》第1条规定：中华人民共和国国务院组织法，根据中华人民共和国宪法第48条第2款制定。②《反分裂国家法》是在2005年3月14日举行的中华人民共和国第十届全国人民代表大会第三次会议通过的一部关于台湾海峡两岸关系的法律，该法获得了与会的全体全国人大代表的全票通过。当时的一个主要理由是由彭真同志提出的，即宪法的规定，通过具体立法的完善来落实，由全国人大常委会监督宪法的实施。
最后这两种方案都没有获得通过，仍然采用了1954年宪法的基本做法，即在现行宪法第62条和第67条规定由全国人大及其常委会负责监督宪法实施。1949年《德意志联邦共和国基本法》第20条第3款明确规定：立法权受宪法制约。这一观点就导致了法律根本不可能出现违宪问题，宪法只有通过法律才能具体化、才能在实际中得到实施，因此，从逻辑上来看，宪法与法律是捆绑在一起的，谁也离不开谁，对法律进行合宪性审查与我国现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本特征不相适应。第二种方案是设计一个地位低于全国人大常委会的宪法委员会，协助全国人大及其常委会监督宪法实施。
而对法律进行合宪性审查可以说是国外法治国家合宪性审查制度最核心的内容。内容提要：本文从现行宪法第5条所规定的法制统一性原则出发，指出法律与行政法规、地方性法规一样，都属于合宪性审查的对象，但与对行政法规、地方性法规合宪性审查制度设计不同的是，对行政法规、地方性法规的合宪性审查目前在立法法上有明确的程序和机制，但对法律的合宪性审查却缺少相应的程序与机制。
为了贯彻落实十九大报告关于推进合宪性审查工作的精神，2018年3月11日十三届全国人大一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第44条第2款明确规定：宪法第70条第1款中全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。2018年3月11日十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第47条规定：宪法第一百条增加一款，作为第二款：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、***的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、***人民代表大会常务委员会批准后施行。
本文从我国现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本特征和要求出发认为在我国目前全国人大及其常委会享有国家立法权同时又能够修改宪法、解释宪法的体制下，法律的制定主体与法律合宪性审查主体之间具有同一性，因此，采用西方国家对立或对抗式的法律合宪性审查方式与我国党领导立法的政治体制不相吻合。从上规定不难看出，合宪性审查的对象至少应分为两类：一是法律规范类，包括法律、行政法规和地方性法规。再次，要通过对法律的合宪性审查明确全国人大发布的决议、全国人大常委会发布的决定和决议以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的法律效力问题，同时也要明确这些规范性文件在执法和司法过程中的适用范围以及与法律的适用之间的效力关系。二、法律与宪法同源不能成为否定对法律进行合宪性审查的制度根据 尽管我国现行宪法第5条第3款明确规定法律不得与宪法相抵触这一法制统一性原则，但在具体的立法实践中却因为法律与宪法在立法程序与机制上的融合性而导致对法律进行合宪性审查的法理困境。⑨检索1954年9月20日至1977年12月31日通过施行的法律。事实上，即便肯定法律是宪法的具体化这种理论观点也不可能否定宪法作为根本法在法律形式上存在的独立性。
由此可见，随着全国人大宪法和法律委员会的设立并依法进入工作程序，合宪性审查工作将成为社会公众瞩目的焦点。⑧参见宋永华：《韩国宪法法院变形判决制度的形成与发展》，载《当代韩国》2011年第4期。
根据1982年宪法亲身参与者许崇德教授的回忆，在1982年宪法起草过程中，当时对监督宪法实施的机构设计有两种方案：第一种方案是设计一个与全国人大常委会平行的宪法委员会，专门负责违宪问题。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。
其次，不论是全国人大宪法和法律委员会开展合宪性审查工作，还是全国人大常委会进行立法监督，对法律的合宪性审查首先要解决的就是法律与宪法在形式上的一致性，要通过对法律的合宪性审查明确立法的数量，并正式对外公布，要解决长期没有定论的法律的标准问题，什么样的规范性文件可以算在法律范围内，这是宪法对法律的基本要求，否则，立法要遵循宪法的基本原则这一基本的合宪性要求就无法实现。这就是说，合宪性审查的主要制度目标就是要约束法律，保证人民代表组成的议会制定的法律要与人民制定的宪法之间保持高度一致，从而体现人民主权原则。
这与法律规范具有明确的规范指引功能是分不开的。2001年最高人民法院就齐玉玲案作出的8·13司法批复在2008年不得不悄悄地停止适用，⑦其中一个最重要的原因就是该司法批复也没有弄清楚在《中华人民共和国教育法》明确保护了公民的受教育权的前提下，如何跳开教育法的规定直接就判定侵犯了宪法所规定的公民受教育权。特别是在民事违法与刑事违法理论中，要么就构成了违法或犯罪，要么就没有违法或犯罪，不可能出现似是而非的情形。⑥造成上述立法设计瑕疵的原因很大程度上与1982年宪法没有能够真正解决宪法与法律之间的价值区分相关，除了从逻辑上把宪法作为根本法加以对待，进而把宪法作为法律的上位法，并确立宪法具有最高法律效力之外，在制度设计上并没有有效区分宪法与法律的关系，而是把宪法与法律捆绑在一起，作为其他法律形式的正当性依据。
第4款又规定：一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。迄今为止，我国宪法学者主流的学术观点仍然坚持法律是宪法的具体化的学术判断。
在我国现有的政治体制下，全国人大及其常委会作为最高国家立法机关必须接受中国共产党的领导，具体说，全国人大及其常委会日常的重大立法事项都必须报请全国人大常委会党组研究决定，并报党中央批准。2018年3月11日十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第36条也明确规定：宪法第1条第2款社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。
相对于法律而言，行政法规和地方性法规作为合宪性审查对象目前是有明确的法律程序和机制来加以合宪性审查的，2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第99条第1款规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、***、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。尤其是在全国人大及其常委会制定新法律时高度关注宪法依据，在立法的第1条明确规定根据宪法，制定本法⑨的情形下，再对这样的法律作出违宪的判断在政治逻辑上完全行不通。
根据上述规定，宪法与法律是具有不同法律效力的法律形式，存在着上位法与下位法之间的逻辑关系，因此，法律不得同宪法相抵触是宪法具有最高的法律效力的应有之义。现行宪法第64条第1款规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这可谓是写入根据宪法的首创者。即便是无法对法律进行有效的合宪性审查，在对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行审查时，到底是进行符合宪法的审查，还是只能进行符合法律的审查，至少目前法理上没有强有力的理论支撑。
总之，法律作为合宪性审查的对象，这是确凿无疑的，但基于法律制定主体与法律合宪性审查主体的同一性、以及法律在实施宪法中的重要作用，对法律的合宪性审查机制必然要严格区分于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查机制，必须要区分情形分别构造，才能真正在实际生活中有效地推进合宪性审查工作，通过合宪性审查机制的建设保证宪法实施，强化宪法监督，维护宪法权威。根据立法法的上述规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例被视为合宪性审查的明确对象，可以通过立法法第99条规定的程序启动对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查工作。
因为这里涉及一个基本的价值判断，即全国人大及其常委会作为国家最高权力机关和享有国家立法权的最高国家立法机关不可能故意违宪，当然也不可能出现良性违宪的问题，因为良性违宪背后隐含着明知违宪也要违宪的主观故意。宪法作为根本法，其基本的制度功能就是规范国家权力、保障公民权利，但权利与权力都是价值概念，带有很强的抽象色彩，并没有与具体的法律上的利益直接相对应。
所以，不论从法理上，还是从制度上，全国人大及其常委会制定的法律都必须具有合宪性。加上现行宪法第67条第(一)项、第(四)项明确规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此，全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律和全国人大常委会对全国人大制定的基本法律的修改，在法理和法律上如何解释、是否与宪法相抵触，合宪性审查的主动权在全国人大常委会，不在全国人大。
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